就《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》諮詢提交意見

日期: 13/02/2017

本處樂見法改會提出《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》諮詢文件（下簡稱《文件》），亦認同法改會於是次諮詢中對提高法律保障、減少條文中針對特定性別及性傾向色彩的意願，以適應現代社會的需要。本處對改革原則、改革建議、以及在法律條文以外範疇的其他建議，闡述如下。

改革原則

本處認同法例以「加強保護易受傷害的人免受侵犯」、「無分性別」、「避免因性傾向而作出區別」為改革的主導原則。

1.1 　加強保護易受傷害的人免受侵犯

如《文件》所述，現時法例的用字缺乏準確定義，期望法律改革能更清晰明確，以讓社會明白法律保護易受傷害的人免受侵犯的本意，本處表示認同。

在加強保護的同時，本處亦關注到部份改革建議在實際執法上或會有困難（如為性目的誘識兒童、新訂罪行具有域外法律效力等建議），及實際情況或有值得商榷之處（如「精神上無行為能力」定義、保護16歲或以上但未滿18歲少年人免受處於受信任地位人士侵犯等建議），這些建議仍待未來進一步深入討論。

1.2 　無分性別

現時條文只針對個別性別所作出的性行為（如「與16以下女童性交」（刑事罪行第124條）），未能涵蓋所有性別及性罪行，故本處同意《文件》減少法律條文在性別上作出限制的建議。

1.3 　 無分性傾向

現時條文有指明只屬特定性別的罪行（如「男男同性肛交」（刑事罪行第118C、118H條）），本處認同《文件》建議無分性傾向或侵犯方式的改革建議。

1.4　 濫用受信任地位

部份精神缺損人士有可能基於信任，而受到其照顧人員的性剝削，基於加強保護原則，本處認同有需要訂立條文，禁止濫用受信任地位的性剝削行為。

改革建議

2.1　 就文件所列的41項改革建議，本處的意見表列如下：

	改革建議	本處意見
建議1：	在香港同意年齡應劃一為16歲	同意，社會長年共識，無改變需要。
建議2：	涉及兒童及少年人的罪行應該無分性別	同意，「無分性別」原則。
建議3：	應訂有不同系列的罪行，分別涉及13歲以下及16歲以下的兒童	同意，「加強保護」原則。
建議4：	從所有涉及性交或性行為的罪行中刪除“非法”一詞	同意，該詞並無具體法律作用。
建議5：	涉及兒童及少年人的罪行，可由成年罪犯或兒童罪犯干犯	同意，認同《文件》所述，罪行可由成年罪犯或兒童罪犯干犯，故有關法例無須指明罪犯的年齡。
建議6：	絕對法律責任應否適用於涉及年滿13歲但未滿16歲兒童的罪行，應交由香港社會考慮	同意絕對法律責任，詳見2.2.1段。
建議7：	就涉及兒童的罪行而言應廢除婚姻關係免責辯護	同意廢除婚姻關係免責辯護，詳見2.2.2段。
建議8：	將年滿13歲但未滿16歲的人之間經同意下進行的涉及性的行為一律訂為刑事罪行，但控方可行使檢控酌情權對適當的案件提出控告	同意，「加強保護」原則，亦認同《文件》所述法律應為行為訂立規範。
建議9：	建議新訂罪行：以陽具對13／16歲以下兒童作出插入行為	同意，現時罪行只涵蓋陽具插入陰道的性交，改革能顯示其他以陽具插入肛門或口腔有同等的嚴重性。
建議10：	建議新訂罪行：對13／16歲以下兒童作出插入行為	同意，能反映以陽具以外的方式作出插陰道、肛門及口腔的插入行為的嚴重性。
建議11：	建議新訂罪行：性侵犯13／16歲以下兒童	原則上同意，但建議參考蘇格蘭的性侵犯定義，以加強保護，詳見2.2.3段。
建議12：	建議新訂罪行：導致或煽惑13／16歲以下兒童進行涉及性的行為	同意，「加強保護」原則。
建議13：	建議新訂罪行：在13／16歲以下兒童在場下進行涉及性的行為	同意，「加強保護」原則。
建議14：	建議新訂罪行：導致13／16歲以下兒童觀看性影像	同意，「加強保護」原則。其他建議詳見2.2.4段。
建議15：	建議新訂罪行：安排或利便干犯兒童性罪行	同意，「加強保護」原則。
建議16：	就協助、教唆和慫使他人干犯兒童性罪行而言健康及治療事宜屬例外情況	同意有例外情況，以減低正常教育、醫療行為提供者的犯罪疑慮。
建議17：	廢除與年齡在13／16歲以下的女童性交的罪行	同意，新條文已涵蓋，「無分性別」原則。
建議18：	廢除向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為的罪行	同意，新條文已涵蓋，「加強保護」原則。
建議19：	廢除男子與21歲以下女童作出肛交的罪行	同意，新條文已涵蓋，「無分性別」原則。
建議20：	廢除由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出同性肛交及由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出嚴重猥褻作為的罪行	同意，新條文已涵蓋，原則「加強保護」、「無分性別」原則。
建議21：	廢除拐帶年齡在16歲以下的未婚女童及拐帶年齡在18歲以下的未婚女童為使她與人性交的罪行	同意，新條文及其他法律條文已涵蓋。
建議22：	建議新訂罪行：為性目的誘識兒童	同意，詳見2.2.5段。
建議23：	建議新訂罪行：以誘使、威脅或欺騙手段促致與精神缺損人士進行涉及性的行為	同意，「加強保護」原則。
建議24：	建議新訂罪行：以誘使、威脅或欺騙手段導致精神缺損人士進行或同意進行涉及性的行為	同意，「加強保護」原則。
建議25：	建議新訂罪行：進行涉及性的行為並以誘使、威脅或欺騙手段促致精神缺損人士在場	同意，「加強保護」原則。
建議26：	建議新訂罪行：以誘使、威脅或欺騙手段導致精神缺損人士觀看涉及性的行為	同意，「加強保護」原則。
建議27：	建議新訂罪行：與精神缺損人士進行涉及性的行為，而該項行為（i）是由照顧他或她的人所作出，或（ii）牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係	同意，「加強保護」原則。
建議28：	建議新訂罪行：導致或煽惑精神缺損人士進行涉及性的行為，而有關的導致或煽惑行為（i）是由照顧他或她的人所作出，或（ii）牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係	同意，「濫用受信任地位」原則。
建議29：	建議新訂罪行：在精神缺損人士在場下進行涉及性的行為，而該項行為（i）是由照顧他或她的人所作出，或（ii）牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係	同意，「濫用受信任地位」原則。
建議30：	建議新訂罪行：導致精神缺損人士觀看涉及性的行為，而有關的導致行為（i）是由照顧他或她的人所作出，或（ii）牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係	同意，「濫用受信任地位」原則。
建議31：	關於照顧關係存在的情況的建議定義	同意，「濫用受信任地位」原則。
建議32：	照顧者及精神缺損人士已有婚姻關係或既存關係的例外情況	同意。
建議33：	關於知悉有精神病一事的規定	無意見。
建議34：	有關被控人知悉受害人有精神病一事的證據上的舉證責任	無意見。
建議35：	建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行應適用於精神紊亂的人或弱智人士	原則上同意，但在定義上有值得商榷之處，詳見2.2.6段。
建議36：	使用哪個詞語來描述精神缺損人士應留待法律草擬人員決定	無意見。
建議37：	應廢除這幾項罪行：男子與精神上無行為能力的人作出肛交、男子與精神上無行為能力的男子作出嚴重猥褻作為，以及男子與精神上無行為能力的女子性交	同意，新條文已涵蓋，「無分性別」原則。
建議38：	應廢除拐帶精神上無行為能力的人離開父母或監護人為使其作出性行為的罪行	同意，新條文及其他法律條文已涵蓋。
建議39：	應廢除與病人性交的罪行	同意，新條文已涵蓋，「加強保護」原則。
建議40：	有關應否立法保護16歲或以上但未滿18歲少年人的議題，應交由香港社會考慮	同意立法保護16歲或以上但未滿18歲人士免受處於受信任地位人士侵犯，「加強保護」原則。
建議41：	建議新訂的涉及兒童的罪行（包括為性目的誘識兒童罪）以及涉及精神缺損人士的罪行，應具有域外法律效力	同意，預防性、「加強保護」原則，以保障未有法律涵蓋該等行為的司法區，表明有關行為的嚴重性不能因地域而有分別。

2.2　個別建議的延伸意見：

2.2.1　建議6：絕對法律責任應否適用於涉及年滿13歲但未滿16歲兒童的罪行，應交由香港社會考慮 本處支持絕對法律責任。 基於加強保護原則，本處認為插入式及非插入式涉及性的行為均應有絕對法律責任，即被控人不得以不知道對方年齡作為免責辯護。 在實際運作上，本處認為雙方年齡差異、關係、罪行的傷害性、性接觸的方式等，也應是決定會否提出檢控的考慮因素。

2.2.2　建議7：就涉及兒童的罪行而言應廢除婚姻關係免責辯護 本處支持廢除婚姻關係免責辯護，即不能因婚姻關係作為與16歲或以下人士有性接觸的抗辯理由。 部份海外司法區或傳統風俗容許16歲以下人士結婚（如西班牙於2015年7月才將法定最低結婚年齡由14歲提升至16歲），廢除免責辯護或會引起爭議。但在加強保護原則下，本處仍支持需藉法例帶出有關保護兒童訊息。 因香港的法定結婚年齡是16歲，主流社會應不會出現16歲以下的婚姻關係。然而少部份在本港居住的少數族裔人士，其傳統風俗或會於16歲前進行婚配。就此文化差異，本處認為當局未來有需要再作深入研究，探索法例更改對這些族群的影響。

2.2.3　建議11：建議新訂性侵犯13／16歲以下兒童罪行 本處支持是項建議。 在涉及性侵犯的闡釋上，《文件》建議為(a) 觸摸乙而觸摸是涉及性的；(b)向乙射出精液；或(c)向乙作出涉及性的射尿液或吐唾液行為。本處認為可參考蘇格蘭的模式，加上「作出任何其他形式的涉及性的行為，而在該項行為中，甲故意或罔顧後果地與乙有身體上的接觸（不論是以身體接觸抑或透過用具接觸，亦不論是否隔着衣服接觸）」的侵犯方式，更清晰地帶出立法原意。

2.2.4　建議14：建議新訂罪行：導致13／16歲以下兒童觀看性影像 本處支持是項建議。 互聯網是現代社會資訊流通的重要工具，假設有人在公眾的討論區發放性影像連結而讓兒童有機會接觸，這行為是否將納入有關法例的規管，仍有待商榷。故本處建議可探討「導致」一詞的詮釋，以保障兒童免受傷害。 除「性影像」外，本處認為值得考慮加入其他觀看影像以外的侵犯方式，如聲音、文字等。

2.2.5　建議22：建議新訂罪行：為性目的誘識兒童 本處支持是項建議。 基於此法例以預防性質為主，令執法機關能有理據地在不幸事件發生前作出介入，故本處建議當局參考其他司法區的經驗，提出更具體的案例或操作指引，以闡明何等行為屬犯法，以及舉證方式等，避免出現市民誤解或及執法機構被濫用的情況。

2.2.6　建議35：建議新訂涉及精神缺損人士的罪行應適用於精神紊亂的人或弱智人士 本處原則上支持是項建議，但在「精神上無行為能力」的定義上表示保留： 根據現時定義，「精神上無行為能力的人」包含兩個部份： (i)《精神健康條例》（第136章）所界定的精神紊亂的人或弱智人士；及 (ii)沒有能力獨立生活或沒有能力保護自己免受他人嚴重利用，或將會在到達應獨立生活或保護自己免受他人嚴重利用的年齡時沒有能力如此行事。 《文件》建議移除定義中的第二部份，「使到建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行適用於任何精神紊亂的人或弱智人士。」（11.47段）本處對此表示保留。本處認為有關的定義範疇太廣，若一刀切式界定「適用於任何精神紊亂的人或弱智人士」，不論事主的缺損的嚴重程度就列為罪行，未能尊重有關人士與生俱來的權利和能力。 本處建議在「精神上無行為能力」的定義上，保留現時法例定義的兩個部份。

其他建議

在法律條文改革以外，本處有以下的觀察和建議：

• 加強支援照顧者：

  照顧者或有性別上的限制，如單親家長需照顧有缺損的異性子女，當中或會引致不必要的誤會或不幸事件，建議當局為單親照顧者提供足夠的支援。

• 尊重精神缺損人士的人權及性教育的需要：

  精神缺損人士的性權利、性公義，在其親人甚至社會中，都未受到足夠的重視和尊重。除預防侵犯的性教育外，政府、業界需積極加強有關尊重、保護自身權利的性教育工作，亦需進行公眾教育，以讓社會明白及尊重精神缺損人士的性權利。

• 改革執法指引、配套和法律機制：

  本處樂見執法部門正檢討對待精神缺損人士的執法指引、配套和法律機制，以堵塞訴訟程序中的漏洞。期望當局可多參考不同專業人士的意見，及現行機制的做法(如：處理虐待兒童個案程序指引)，按精神缺損人士的需要和特色，制定合適指引及配套，讓他們可享有法律的保障和權利。

• 為機構提供更清晰指引：

  過往的社會事件中顯示，在處理精神缺損人士的獨特需要方面，部份政府部門、執法機關人員的敏感度不足，本處期望當局作出更大的承擔，在訓練及指引上作出改善，以配合他們的需要。

• 鼓勵持份者參與討論：

  精神缺損人士作為當事人的經歷和意見，在此諮詢中實有其必要性。本處期望當局進一步與專業團體合作，協助精神缺損人士及其他持份者理解是次法律改革的內容。

本處歡迎法改會對涉及兒童及精神缺損人士的性罪行作出改革建議。法律改革只是第一步，期望社會各界能繼續為保障弱勢人士的性權利、性公義攜手努力。